用工风险离退休返聘人员,发生工伤,用人单

用人单位聘用离退休人员，是很常见的社会现象。离退休人员依法享受国家的离退休待遇，所以，用人单位不能也无须再为其缴纳社会保险，存在的风险是：一旦返聘人员在工作期间发生工伤，是无法享受国家的工伤保险待遇的，这也就意味着其中最大的责任和风险将由用人单位承担。案例：黄先生是一名退休职工，其退休后接受某保洁公司的返聘雇佣，从事保洁服务工作，在一次为客户从事空调清洗作业过程中，黄先生从近3米的高处跌落，造成胸椎、左前臂、骶尾部等多处骨折和软组织挫伤，经医院治疗后，鉴定部门出具鉴定意见，认定为九级伤残，黄先生依法诉至法院，法院经审理，判令用人单位向黄先生赔偿伤残补助金、医疗费、补助费等全部合理损失。从这个案例中，我们可以梳理出三条可供参考的法律观点：1、离退休返聘关系，在法院的审判视野中，属于劳务关系，而非劳动关系。依据是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”2、基于劳务关系，用人单位赔偿的依据通常是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”有时，基于对职工的最大保护，法院也会参照《工伤保险条例》，判令用人单位赔偿比照工伤保险待遇赔偿，这也并无不可。3、用人单位经常采用的抗辩理由是：认为返聘职工是因为自身有过错才导致工伤，主张按照过错大小承担责任，但是，往往存在举证困难。在这个案例中，用人单位提供的可以证明职工过错的证人是用人单位项目主管，与用人单位存在重大利害关系，所以，法院认为，这样的证据不能认定职工存在可以减轻或免除用人单位民事责任的过错。最后，给用人单位三点管理建议：1、对退休返聘人员，既然不能缴纳国家的工伤保险，可考虑购买雇主责任险或者意外伤害险等商业保险，作为一旦发生工伤的赔偿，并将此约定于聘用合同之中。2、在聘用合同中明示约定返聘职工的工作职责、工作纪律和操作规程，作为判断其是否存在重大过错的依据。这里需要特别说明一点：返聘人员不同于存在正式劳动关系的职工，不自动适用用人单位的规章制度（这一点在法律上尚有争议），因此，若想将企业规章制度适用于返聘员工，最好将相关企业规章制度的内容明示约定于聘用合同之中，或者将规章制度文本作为合同的附件一并签署。3、尽量避免让退休返聘人员从事高风险的作业。在我们前面举的案例中，用人单位实际上就是让退休返聘人员黄先生从事了风险较高的高处清洗作业。

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